Polski ustawodawca zobowiązany był zgodnie z przepisami unijnymi dokonać implementacji przepisów zwalniających transakcje konsolidacyjne z opodatkowania od strony akcjonariuszy. Termin implementacji upłynął w chwili akcesji Polski do UE, krajowe przepisy statuują niekorzystne warunki dla inwestycji w spółki. Implementacja ma charakter jedynie częściowy, gdyż pominięto zwolnienie osób fizycznych, które powołując się na przepisy dyrektywy 90/434/EWG[1] powinny dochodzić swoich praw przed organami podatkowymi.

Artykuł dotyczy kwestii nakładania podatku przy transakcjach wymiany udziałów na udziałowców spółek nabywanych (osoby fizyczne) w kontekście zwolnienia z opodatkowania przewidzianego przepisami prawa wspólnotowego. Nadmienić należy, iż przepisy Dyrektywy zostały wdrożone w niezrozumiały sposób, ponieważ po porównaniu ustaw o podatkach dochodowych CIT oraz PIT, nasuwa się wniosek, iż osoby prawne znalazły się w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do osób fizycznych. Powyższy wniosek zostanie rozwinięty w dalszej części artykułu. Otwartym pozostaje pytanie, skąd taki stan rzeczy i czemu ustawa nie uległa nowelizacji w omawianym zakresie legislacyjnym?

 Wymiana udziałów w świetle Dyrektywy

Dyrektywa wprowadza wspólny dla spółek z krajów UE system opodatkowania procesów konsolidacyjnych, którego rozwiązania mają na celu odroczenie w czasie momentu powstania obowiązku podatkowego w stosunku do podstawowych rodzajów przekształceń spółek kapitałowych, tj. łączenia, podziałów, wydzieleń, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów. Główne założenia Dyrektywy określa Preambuła, wedle której niezbędne jest usunięcie niekorzystnych warunków i ograniczeń nakładanych przez przepisy podatkowe Państw Członkowskich, tak aby zrównać i dostosować niejednokrotnie korzystniejsze reguły rynków wewnętrznych do potrzeb wspólnego rynku unijnego.

Wymiana udziałów stanowi jeden z instrumentów międzynarodowego planowania podatkowego, pozwala ona w sposób zgodny z prawem zminimalizować skutki opodatkowania w przypadku zbycia udziałów (udziałów) spółki na rzecz spółki z siedzibą w innym kraju UE lub EOG.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 (d), wymiana akcji[2] na gruncie Dyrektywy oznacza operację, w wyniku której spółka:

-           nabywa akcje w kapitale innej spółki, uzyskując tym samym większość praw głosów w tej spółce, albo:

-           zwiększa posiadaną uprzednio większość praw głosów, nabywając kolejne akcje

z tytułu wymiany akcji ekwiwalentem dla akcjonariuszy spółki nabywanej są nowo wyemitowane akcje spółki nabywającej i ewentualnie dopłata gotówkowa, która, w razie gdyby akcje spółek przedstawiały różną wartość nominalną lub, w przypadku braku nominalnej, wartość księgową, nie może przekroczyć 10% wartości tychże akcji.

Dyrektywa wprowadza zasadę tzw. neutralności podatkowej, która wyraża się tym, iż zysk uzyskany w związku z przyznaniem akcjonariuszom spółki nabywanej akcji spółki nabywającej, nie stanowi podstawy do opodatkowania. Nie pozbawia to państw członkowskich prawa do nałożenia podatku na dochód uzyskany z dalszego zbycia[3], objętych w ten sposób akcji. Z założenia następuje jedynie przesunięcie momentu powstania obowiązku podatkowego.

Zakres podmiotowy zwolnienia na gruncie prawa unijnego i polskiego

Kolejną zasadniczą kwestią jest określenie kręgu podmiotów, do którego zastosowanie mają przepisy dyrektywy.

W proces wymiany udziałów zaangażowane są takie podmioty jak: spółka nabywająca, spółka nabywana oraz akcjonariusz tej ostatniej.

W przedmiocie określenia, które i jakie spółki mogą brać udział w wymianie udziałów stosownie do dyrektywy, należy wskazać art. 1 oraz załącznik do art. 3(a), zgodnie z którymi muszą to być spółki różnych państw członkowskich, natomiast w przypadku spółek z Polski, Dyrektywa ma zastosowanie jedynie do spółek akcyjnych i z o.o.

Dyrektywa nie rozstrzyga jednak podstawowego zagadnienia, mianowicie nie zawiera definicji pojęcia „akcjonariusza”[4] spółki nabywanej, o którym mowa w art. 8. Biorąc pod uwagę, że wskazane rozwiązania mają zastosowanie do również do spółek polskich, podkreślenie wymaga, że na gruncie polskiego prawa spółek akcjonariuszem może to być zarówno osoba fizyczna, jak i prawna. Nie ma bowiem żadnych restrykcji w tym zakresie, wynikających z krajowego porządku prawnego. Dyrektywa również nie wyłącza żadnego z tych podmiotów z kręgu adresatów. Również akcjonariusz jest beneficjentem zwolnienia podatkowego.

Moim zdaniem, system odroczonego podatku powinien zatem obejmować swoim zakresem dochody osób fizycznych, akcjonariuszy spółek nabywanych - inwestorów.

Implementacja do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych[5]

W celu wyjaśnienia poczynionego zastrzeżenia, co do niezrozumiałego sposobu wdrożenia przepisów dyrektywy, wskazać należy okoliczność, iż na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej jako updop) implementowano rozwiązania prawne dotyczące procesów konsolidacyjnych uregulowanych w dyrektywie i rozbudowano szerzej, niż ona przewiduje.

Przede wszystkim, do kręgu uprawnionych podmiotów na mocy updop zaliczane są spółki z dowolnego kraju UE lub EOG i nie jest wymagane, aby pochodziły one z państw różnych. Wypływa z tego wniosek, iż obie spółki mogą mieć siedzibę w Polsce.[6]

Implementacja dokonana nowelą w 2004r. wprowadziła wymianę udziałów najbardziej odpowiadającą instytucji wnoszenia aportu udziałów i polegającą na nabyciu przez jedną spółkę większości głosów w drugiej spółce poprzez wyemitowanie na rzecz udziałowców tej ostatniej swoich udziałów i dokonanie dopłaty gotówkowej w określonej wcześniej wysokości w zamian za udziały drugiej spółce. Wartości zbywanych udziałów pierwszej i drugiej spółki nie są zaliczane do przychodów, jeśli zachowane zostaną zostały warunki określone w art. 12 ust. 4d updop.

Odrębność regulacji updop od postanowień dyrektywy polega na szerszym zakresie zwolnienia z podatku, obejmującym transakcje, w których przydzielane są nowo wyemitowane udziały, a także transakcje, w które zaangażowane są udziały własne spółki zbywającej. W art. 12 ust. 4d updop mowa jest o „zbywaniu” i „otrzymaniu” udziałów (akcji) spółek, jednakże nie zostało doprecyzowane, czy mają to być istniejące czy nowo wyemitowane udziały.

Ograniczenia w zakresie posiadania akcji własnych przewiduje jednak kodeks spółek handlowych, co nie stanowi jednak zagadnienia poruszanego w artykule.

W oparciu o wskazany przepis art. 12 ust. 4d updop zwolnione z opodatkowania są dochody uzyskane przez obie uczestniczące w wymianie spółki.

 Opodatkowanie dochodu udziałowców spółki zbywającej

W świetle poczynionych powyżej uwag odnośnie implementacji dyrektywy do krajowego porządku prawnego kontrowersyjne jest, czemu zwolnieniem nie objęto zysku udziałowców spółki zbywającej (osobom fizycznym) w postaci udziałów przydzielonych im w wyniku wymiany.

Można mówić zatem o nierównym traktowaniu, czy dyskryminowaniu przez polskiego ustawodawcę udziałowców (osób fizycznych) względem osób prawnych poprzez brak implementacji stosownych regulacji prawa wspólnotowego do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. [7]

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 9 updof nominalna wartość udziałów w spółce posiadającej osobowość prawną objętych w zamian za wkład niepieniężny stanowi przychód dla celów podatkowych. Wnoszenie wkładu niepieniężnego (aportu) w postaci udziałów jest odpowiednikiem wymiany udziałów, o której mowa w Dyrektywie. Co do zasady, art. 8 ust. 1 dyrektywy 90/434 sprzeciwia się opodatkowaniu takiej operacji względem udziałowców spółki zbywającej.

Pozostawienie treści art. 17 ust. 1 pkt 9 updof w jego obecnym brzmieniu daje podstawę, by sądzić, że przepisy ustawy pozostające w sprzeczności w omawianej materii z prawem unijnym staną się przyczyną masowego sporu między podatnikami a organami podatkowymi. Wydaje się to być jedyną rozsądną metodą na podjęcie działań legislacyjnych przez polskiego ustawodawcę.

Ponadto, należy wskazać zapadły wyrok ETS[8] w przedmiocie przewidzianego w art. 8 Dyrektywy zwolnienia z opodatkowania. Trybunał zważył, iż art. 8 ust. 1 Dyrektywy zakazuje opodatkowania wspólników spółki w związku z transakcją wymiany udziałów. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 lit. D Dyrektywy, „wymiana udziałów” stanowi „operację”, przez którą spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosów w tej spółce, w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy tej ostatniej spółki, papierów wartościowych swojej spółki, jak również, jeżeli ma to zastosowanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10 % wartości nominalnej, lub w braku wartości nominalnej, księgowej wartości nominalnej tych papierów”.

Wnioski

W obecnym, nieuregulowanym w sposób zgodny z prawem unijnym stanie prawnym możliwym rozwiązaniem dla podmiotów (osób fizycznych), które po 1 maja 2004r. uczestniczyły w transakcjach wymiany udziałów, staje się wystąpienie do organów podatkowych o zwrot nienależnie pobranego podatku.

Jednakże, nie zapadło na razie żadne orzeczenie w trybie prejudycjalnym, które ewidentnie stanowiłoby o możliwości bezpośredniego stosowania przepisów dyrektywy przez obywateli. Ich konstrukcja jest zdaniem autora wystarczająco precyzyjna i bezwarunkowa, by kreować bezpośrednią podstawę dochodzenia swoich praw przed organami, czy sądami krajowymi.[9]

Upływ terminu do implementacji przepisów dyrektyw, niewłaściwa lub niepełna implementacja są przesłankami do powołania się na przepisy dyrektyw. Ta ostatnia okoliczność uzasadnia przedstawione stanowisko, jeśli chodzi o polskie prawo.

Niezmieniona dotąd treść normy zawartej art. 17 ust. ust. 1 pkt 9 updof przyczynia się bowiem do hamowania procesów gospodarczych i powoduje, że inwestorzy krajowi będą woleli inwestować poza Polską, podobnie jak zagraniczni.

Polska nie gwarantuje korzystnych warunków pod względem podatkowym dla tego typu procesów.

Mimo, iż brak jest w pierwotnym prawie wspólnotowym samoistnej podstawy prawnej dotyczącej harmonizacji podatków bezpośrednich to właśnie temu celowi służą unijne dyrektywy, których celem jest zapewnienie urzeczywistnienia swobód traktatowych w dążeniu do osiągnięcia i realizacji idei wspólnego rynku.

Marek Zalewski
Asystent Doradcy Podatkowego

[1] Dyrektywa w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, wydzieleń, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów (Dz.U. L 225 z 20.8.1990; zmieniona przez dyrektywę Rady 2005/19/WE z 17 lutego 2005r. Dz. U. L 58 z 4.3.2005 oraz dyrektywę Rady 2006/98/WE z 20 listopada 2006r. Dz. U. L 363 z 20.12.2006r).

 [2] Pojęcie udziały oznacza zarówno udziały, jak i akcje, z uwagi na fakt, iż Dyrektywa zgodnie z załącznikiem do art. 3 (a) ma zastosowanie do polskich spółek akcyjnych i z ograniczoną odpowiedzialnością. Podobnie pojęcie akcjonariusz ma zastosowanie do akcjonariuszy i udziałowców, co wynika z odpowiedniego nazewnictwa podmiotów występujących w polskich spółkach kapitałowych.

[3] W Dyrektywie posłużono się terminem „transfer”, co wydaje się być odpowiednikiem polskiego „zbycia”.

[4] W Dyrektywie posłużono się pojęciem „shareholder”, tj. akcjonariusz lub udziałowiec.

[5] Dz. U. 1992 r. Nr 21 poz. 86 ze zmianami – zwana dalej jako updop.

[6] Warunkiem jest, aby podlegały one w Polsce nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu.

[7] Dz. U. z 1991 roku Nr 80 poz. 350 ze zmianami – zwana dalej jako opdof.

[8] Wyrok z 5 lipca 2007r. w sprawie C-321/05.

[9] Wyrok ETS z 19 stycznia 1982 r. w sprawie C-8/81: „Jeżeli przepisy dyrektywy są, jeżeli chodzi o ich treść, bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, w braku jej implementacji w określonym terminie można się powoływać na jej postanowienia przeciwko jakimkolwiek przepisom prawa krajowego, które są sprzeczne z dyrektywą, lub w takim zakresie, w jakim przepisy dyrektywy określają, jakich praw jednostki mogą dochodzić od państwa”.